简述商业秘密侵权诉讼的举证责任

       在建立社会主义市场经济体制的过程中，市场竞争日趋激烈，侵犯商业蜜的违法行为屡有发生，由此而引起的纠纷及诉讼也日益增多。但从我国的立法现状看，我国没有专门的商业秘密立法，只在《中华人民共和国反不正当竞争法》中，设立了商业秘密保护的条款，对侵犯商业秘密的行为作了列举性规定。根据我国反不正当竞争法对商业秘密的定义和列举的侵犯商业秘密的行为方式，商业秘密侵权之诉的构成应为：
　   （一）原告有商业秘密存在；
　   （二）被告对有关信息没有合法的使用权；
  　 （三）被告实施了侵权行为；
  　 （四）被告主观上存在过错；
  　 （五）被告行为产生损害结果。

       若按民事诉讼谁主张、谁举证的一般举证责任分配原则，原告对上述侵权之诉构成要件均具有证明义务，但由于商业秘密具有秘密性特点，商业秘密侵权诉讼中被告的侵权行为具有隐蔽性，侵权行为不一定只能由被告通过盗窃有形文件资料的形式进行，原告又很难进入对方的企业调查了解，取得被告侵权的直接证据，这样，作为侵犯商业秘密诉讼的原告，承担着无比沉重的举证责任，几乎是令人望而生畏。笔者认为，商业秘密侵权之诉的举证责任分配应有其特殊的规定，以下简述之。    　　 

　　一、举证责任的转移
　　所谓举证责任转移，在侵权诉讼中是指在原告完成对被告违法行为的合理证明之后，举证责任向被告转移，其必须对自己不违法进行合理证明。   　　

　　商业秘密与专利权不同，商业秘密具有秘密性。它往往不披露则无价（指它可能是无价之宝）；一旦披露也无价（指它可能变得一文不值），因此，只有权利人采取了保密措施，且不为公众所知悉，法律才认为是商业秘密予以保护。但另一方面，商业秘密不像专利权具有排他性，且商业秘密的秘密性即"不为公众所知悉"含有"相对秘密"的含义，就是说商业秘密不是指除所有人以外在国内或者国际上绝对没有人知悉，而是未在本行业内众所周知。换句话说法律允许在同行业内有两个以上的所有人各自通过正当渠道获取并持有相同的商业秘密，如两人同时或先后发明了同一技术，通过反向工程获取了他人的商业秘密，并作为商业秘密保持的，法律对两人的商业秘密予以同等保护。正如美国统一商业秘密法认为，商业秘密所产生的竞争优势不需要排他性，不同的开发者对同样的商业秘密都可以取得权利。基于上述原因，在商业秘密的侵权诉讼中，首先，原告应证明其具有商业秘密。司法实践中，原告应从商业秘密的构成条件即秘密性、新颖性、实用性和价值性等方面来证明其商业秘密的存在，具体体现为：
　　1、原告所称的商业秘密是否有具体的，可定义的内容；
　　2、原告的商业秘密是否为其带来经济价值、或者有关信息，对其竞争者的价值；
　　3、在开发信息中的投入；
　　4、原告要求保护的有关信息包括技术、经营方面的信息，是否具有最低限度的新颖性，即技术信息或经营信息与通行的技术或经营存在差异；
　　5、原告是否采取保密措施及保密程度；
　　6、原告信息被其内部职工所知的程度，是否保持在"因工作需要必需知道"的水平；
　　7、原告信息被外部有业务联系者所知的程度，是否保持在"因业务联系必须知道"的水平。其次，原告还应举证证明被告所使用的信息与自己的商业秘密具一致性或者相同性。

       如果原告不能举证证明上述内容，则应由原告承担败诉责任。但在原告举证证明上述内容的情况下，其并不能当然胜诉，只是此后的举证责任转移给了被告，原告是否胜诉，取决于被告能否举证证明原告所称的商业秘密对其并不存在。
　　如果被告能举证证明原告所称的商业秘密由其通过合法手段获得，则仍由原告承担败诉责任。所谓的合法手段获得，包括：
　　1、独立开发获得；
　　2、反向工程获得；
　　3、合法购买获得；
　　4、合法接受许可；
　　5、从公开使用或公开展出观察获得；
　　6、从公开出版物获得；
　　7、原告对有关行为的默许；
　　8、其他善意获得商业秘密的情形。
相反，若被告对这些内容举证不能，则可推定被告侵犯了原告的商业秘密。    　　

　　二、在某种情况下，应实行举证责任的分段承担与倒置。    

　　众所周知，商业秘密都是权利人投入了一定的时间、资本或精力而得到的，对其具有实际或潜在的经济价值和优势。同时，权利人为保持其秘密性，通常还要投入一定的资金和精力，如前所述，商业秘密一旦被披露，很可能变成一文不值，这必然给权利人带来巨大的损失。但在商业秘密侵权诉讼中，权利人为了取得胜诉，必然要不同程度的披露自己所掌握的商业秘密，承担商业秘密不再"秘密"的风险，甚至虽然赢了官司却得不偿失。因此，在商业秘密的侵权诉讼过程中，也要注意对权利人商业秘密的保护，以保证诉讼当事人权利的实质平等，体现在举证责任的分配中，应采用原告举证责任的分段承担和在某种情况下实行举证责任倒置。如果要求原告在诉讼一开始就作为证据将商业秘密和盘托出，而被告此前仅了解其中的一部分，对原告十分不利，被告很可能利用获得的信息加强生产、经营、科研活动，这种隐形损失对原告显然不公平。举证责任的分段承担，是指原告在诉讼开始例如起诉书中，根据对被告的了解和判断，先举出一个比较谨慎的范围，在这样的范围内，原告对其商业秘密新颖性给予初步说明，并举出被告以不正当手段获得并使用其商业秘密的证据。在诉讼展开中，根据被告的反驳证据，原告逐步深入举证。     　　

       商业秘密侵权诉讼中适用举证责任倒置，主要是针对原告的商业秘密明显存在高度新颖性，社会上普遍认为商业秘密由原告掌握的情况。对此，原告从一开始就不需要就自己的商业秘密承担举证责任，而由被告举证证明对有关信息的使用权是合法取得的，若举证不能，则败诉。例如可口可乐的配方已保密了100多年可谓世人皆知，如果该配方被盗，原告只须声明名称，无需证明内容是否是商业秘密，而对盗取并使用该配方的被告来说，必须证明其所用的配方是通过自行研制等合法平等获得的。否则，法院可直接认定被告的侵权成立。